Autores: Dr. Juan Carlos de Obeso Orendain CPC y PCCAG Gilberto Horacio Topete Horta PCFI Fidel Armando Ramírez Ibarra
El 11 de enero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un DECRETO, emitido por el Titular del Ejecutivo Federal, por el que se reforma el artículo 311 y se adiciona el capítulo XII Bis de la Ley Federal del Trabajo, en materia de TELETRABAJO.
La reforma al artículo 311 tuvo como finalidad el distinguir al “trabajo en domicilio” del “TELETRABAJO”, al indicar que aquél es el que se ejecuta habitualmente para un patrón, en el domicilio del trabajador o en un local libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo; mientras que éste es una forma de organización laboral subordinada que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y comunicación, para el contacto y mando entre la persona trabajadora y el patrón.
En lo que concierne al TELETRABAJO, muchos son los escenarios de reflexión en los que se podría realizar una aproximación técnica:
a.- Desde el punto de vista de los derechos humanos. El resignificar esta modalidad de contratación como un instrumento que favorece a la realización del derecho humano de acceso a la información, en su variable específica de las tecnologías de la información y comunicación, incluido el de banda ancha e internet, reconocido en el artículo 6, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esta evaluación implicará acudir al derecho humano a la intimidad con el que gozan los trabajadores para definir los entornos, alcances y restricciones de esta modalidad de contratación, lo que -posiblemente- implicará que, y ante una tensión entre ambos derechos humanos, la legislación y/o el juzgador deberán de favorecer la realización de éste (intimidad) frente a aquél (acceso a la información) a partir del contexto fáctico que le da sentido a una relación de índole laboral y tomando como eje de ponderación la figura propia de la subordinación digna.
b.- Desde un punto de vista del derecho social. El evaluar si el diseño de las cargas obligacionales, así como los mecanismos para su formalización legal y contractual, son suficientes e idóneas para lograr que esta modalidad de contratación cumpla con los principios que lo cimientan, como son: la confianza; la soberanía del tiempo; el respeto a la vida personal; la voluntariedad; y la reversibilidad. Incluso, visibilizar e implementar nuevos instrumentos de regulación contractual, sugeridos por organismos internacionales, como son los manuales de políticas y procedimientos ad hoc. Ello a la par de que el Legislador Federal deberá de establecer las medidas jurídicas para garantizar que los trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad de TELETRABAJO gocen de las mismas prerrogativas laborales y de seguridad social que cualquier otro cuyo régimen de subordinación requiera su presencia física en el centro de trabajo.
c.- Desde un punto de vista de la interacción patrón y trabajador. El redefinir ciertas prestaciones que, y de manera tradicional, adquieren sentido operativo y de exigibilidad cuando las actividades remuneradas se desempeñan en el establecimiento o establecimientos del patrón. Es decir, será necesario innovar y otorgarles de una nueva resignificación a ciertas figuras (como puntualidad, productividad, asistencia, entre otras) que derivan de una relación de trabajo, pero en un contexto de “trabajo a distancia” y conforme a la cualidad esencial del TELETRABAJO como son las tecnologías de la información y de comunicación.
d.- En materia tributaria. Definir el tratamiento fiscal y de seguridad social aplicable a ciertos gastos derivados de la implementación de la modalidad de TELETRABAJO, siendo un ejemplo -el más apremiante- el relativo a los costos que el patrón debe de asumir por el servicio de telecomunicación y de electricidad para el uso adecuado de las tecnologías de la información y comunicación.
e.- Desde un punto de vista de beneficios: corroborar si esta modalidad efectivamente supone una posición más cómoda o de ventaja para las personas trabajadoras, al implicarles beneficios, comodidad y ahorro, que redunde en mayores posibilidades de su desarrollo personal y familiar. En el caso de los empleadores, reflexionar y, en su momento validar, si este esquema de contratación les otorga mayores beneficios en la productividad, rentabilidad y acceso a una fuerza de trabajo más amplia, diversa, motivada, capacitada y de menos estrés.
En fin, consideramos que esta modalidad de contratación detona un número muy significativo de escenarios de análisis que requerirán de diversas líneas de investigación. Por ello, en este boletín nos enfocaremos en aspectos de índole contractual y tributario para tratar de encauzar un dialogo propositivo atinente a una modalidad de contratación que, en nuestro concepto, resulta muy pertinente explorar e implementar ante el contexto de emergencia sanitaria en el que se encuentra nuestro país con motivo del COVID-19 y en donde las medidas de seguridad sanitaria diseñadas en clave de aislamiento social catalizan esquemas de trabajo a distancia como es el TELETRABAJO.
a.- Mecanismos ad hoc aplicables a esta modalidad de contratación, que se destacan de otros esquemas tradicionales de contratación.
Desde el punto de vista de la formalización de esta modalidad de contratación laboral, consideramos importante compartir algunos datos que arroja la Organización Internacional del Trabajo (OIT) misma que estimó que en 2019 había en el mundo unos 260 millones de trabajadores basados en el domicilio sin diferenciar entre los trabajadores en domicilio o teletrabajadores. Esta cifra corresponde antes de iniciarse la emergencia epidemiológica mundial del Coronavirus (COVID19), por lo que podemos estimar que las cifras para 2020 y 2021 serán superiores a las estimadas en 2019. Las y los trabajadores a domicilio, cuyo número ha aumentado sustancialmente debido a la propagación de la pandemia de COVID-19, deben gozar de mayor protección, según se señala en un nuevo informe de la propia OIT, de la cual México es miembro activo, sin embargo, a la fecha del presente boletín no ha firmado el convenio 177 sobre el trabajo a domicilio que data de 1996.
Es importante considerar en la relación subordinada entre el patrón y el trabajador bajo la modalidad de TELETRABAJO deberá estar debidamente sustentada mediante contrato por escrito en la cual contenga:
- El nombre, la nacionalidad, edad, sexo y domicilio de las partes.
- La naturaleza y características del trabajo.
III. El monto del salario, fecha y lugar o forma de pago.
- El equipo e insumos de trabajo, incluyendo el relacionado con las obligaciones de seguridad y salud que se entregan al teletrabajador.
- La descripción y monto que el patrón pagará a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo por concepto de pago de servicios en el domicilio relacionados con el teletrabajo.
- Los mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, así como la duración y distribución de horarios, siempre que no excedan los máximos legales, y
VII. Las demás estipulaciones que convengan las partes.
Adicionalmente, esta modalidad formará parte del contrato colectivo de trabajo y, en caso de no contar con alguno, entonces se deberá de incluir en el reglamento interior de trabajo, y establecer los mecanismos que garanticen la vinculación y contacto entre las personas trabajadoras que desempeñen sus labores bajo este esquema, así como aquéllos que garanticen que las y los trabajadores tengan conocimiento de los procedimientos de libertad sindical y negociación colectiva.
En un contexto en el que habitualmente conocemos al TELETRABAJO por su palabra en inglés como “Home Office”, se deberá no sólo asentar por escrito mediante contrato la relación entre ambos, sino que será aconsejable desarrollar manuales de políticas y procedimientos en los que se establezca las obligaciones tanto del patrón como las del trabajador para lo cual sugerimos incluir:
- Los alcances de las actividades a desarrollar, así como los tiempos de entrega del trabajo, ya sea por objetivos, horarios de trabajo, reconocer el derecho a la desconexión al término de la jornada laboral, si se podrán generar horas extras o éstas no son autorizadas.
- Asentar el equipo requerido para desarrollar el TELETRABAJO, de qué manera el empleador lo proporcionará e instalará y en qué periodos se encargará del mantenimiento del equipo como pueden ser computadoras, impresoras, sillas ergonómicas, escritorios, lámparas, entre otros.
III. Establecer las herramientas de tecnológias de la información y comunicación (TIC) para atender y utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de las actividades, como pueden ser sistemas en la nube, CRM, aplicaciones de comunicación interna entre los compañeros de trabajo, sistemas de videoconferencia, sistemas de seguimientos de objetivos y tareas, entre muchos otros más.
- Establecer las fechas y formas de pago de los salarios.
- El patrón deberá identificar, registrar y pagar los costos del TELETRABAJO, incluyendo, en su caso, los servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad que el trabajador consuma. Así como la forma en que éstos serán cubiertos por el patrón, la forma de pago ya sean por una cantidad fija mensual, quincenal, o el vehículo más idóneo para cubrir dichos costos.
- Incluir en el manual de políticas y procedimientos todas las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo que deberá observar el trabajador.
VII. El propio manual de políticas y procedimientos deberá indicar los mecanismos que preserven la seguridad de la información y datos utilizados por las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo.
El trabajo colaborativo será la clave en esta modalidad de TELETRABAJO por lo que administrar adecuadamente las actividades y responsabilidades de los equipos, a través del uso de las herramientas tecnológicas adecuadas, será clave para aumentar los niveles de productividad.
b.- Tratamiento fiscal a los costos propios del TELETRABAJO, la necesidad de adaptar la legislación tributaria para otorgar certeza y seguridad jurídica a los involucrados.
La definición y regulación ad hoc al tratamiento fiscal y de seguridad social aplicable al rubro que seguramente mayor controversia ha generado por ser el más apremiante debido a los efectos económicos que representa tanto para los patrones y empleados como autoridades, es el relativo a la descripción y monto de los “costos del TELETRABAJO” que el patrón pagará por concepto de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad para el uso adecuado de las TIC correspondientes al domicilio relacionado con el teletrabajo, tal y como lo indica las fracciones V del del artículo 330-B y III del artículo 330-E de la Ley Federal del Trabajo.
Cualquier reforma importante debe visualizarse de manera integral, sin embargo, esto implica un previo análisis para identificar las diferentes leyes que interactúan y lograr una armonía entre todas, obteniendo claridad para las partes involucradas, tanto los obligados y beneficiados como los encargados de vigilar y sancionar su aplicación, evitando que con el tiempo se convierta en letra muerta o simplemente en un asunto de interminables ajustes sin lograr una solución de fondo.1
1 Un ejemplo es lo que sucede con el outsourcing desde hace varios años y que sigue siendo materia de controversia y ajuste regulatorio
Están corriendo los tiempos para la publicación de la Norma Oficial Mexicana (NOM),2 que si bien es cierto servirá para regular la reforma, ésta lo será en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que beneficiará en la operación del día a día, sin embargo, no así para el caso de los tributos que de ella deriven, para eso sería recomendable hacer modificaciones a las leyes de la materia fiscal, mismas que lamentablemente no figuraron en la reforma en comento.
Dentro de las precisiones que consideramos pertinentes, pudieran considerarse la forma y requisitos fiscales (y de control tributario) en que los patrones deberán entregar los recursos por concepto de costos del TELETRABAJO, por ser erogaciones que detonan una repercusión en materia fiscal y de seguridad social:
- Impuesto Sobre la Renta (ISR). La repercusión se focaliza en si estos costos serán deducibles para el patrón por no contar con un CFDI que cumpla con todos los requisitos fiscales previstos en los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación (CFF) en los concernientes al pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad; así como si su pago se considerará o no como ingreso acumulable para el trabajador en términos del capítulo I del título IV de la LISR, tomando en cuenta que no incrementa su haber patrimonial.
- Seguridad Social (IMSS e INFONAVIT). Por lo que versa al salario base de cotización (SBC), sería valioso que se aclare si estos pagos se consideran dentro de la fracción I del artículo 27 de la Ley del Seguro Social como “instrumentos de trabajo tales como herramientas, ropa y otros similares”, o, en su momento, se deberá establecer una fracción específica para excluirlos del SBC en el sentido que se le proporciona el pago al trabajador para realizar sus actividades en la modalidad de TELETRABAJO y no como retribución al desempeño por su trabajo.
- Impuestos Sobre Nóminas (ISN). Sería pertinente que las legislaciones estatales reafirmen que a los costos del TELETRABAJO se les asignará la calidad de pagos por concepto de herramientas de trabajo y otros similares para no ser gravados por los impuestos sobre nómina.
Finalmente, en tanto no se establezcan reglas claras en materia fiscal o la correspondiente reforma deseada, sugerimos que de entregarse un importe fijo o variable directamente al trabajador por los costos del TELETRABAJO incurridos, será necesario incluirlos en los CFDI de nóminas, dentro del nodo “OtrosPagos”, bajo la clave “999 Pagos distintos a los listados y que no deben considerarse como ingreso por sueldo, salarios o ingresos asimilados”, así como obtener del trabajador copia de los comprobantes por concepto de pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad y demas costos del TELETRABAJO asumidos por el patrón con el fin de reforzar la materialidad y razón de negocio de esa operación.
2 De acuerdo con los transitorios de la reforma, el Ejecutivo Federal deberá de publicar una NOM que rija las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo aplicable a esta modalidad de contratación.